등록 : 2013.12.02 10:40 수정 : 2013.12.03 13:42

박경신 교수는 가족사를 묻자 과거를 회고하는 모습을 보이며 담담하게 인터뷰했지만, 표현의 자유를 주장할 때는 언제 그랬느냐는 듯 열정적으로 논리를 피력했다. 그는 “권력기관과 언론의 프로파간다를 저지하기 위해서라도 표현의 자유 영역을 더욱 확장시킬 필요가 있다”고 주장했다.
표현의 자유는 대한민국 헌법 제21조에 명시돼 있다시피 대한민국 국민의 기본 권리다.

개인은 의사를 표현해 자아를 실현하고, 개별적 의사는 모여서 여론을 형성한다. 여론의 정도에 따라 제도권에 영향을 미치기도 한다. 하지만 대한민국에서 표현의 자유는 파편화된 개별적 의사 표현에는 관대하지만 여론을 형성해 중심화됐을 때 제약을 받는다. ‘미네르바’, (MBC) , ‘조·중·동 광고주 불매운동’ 등이 대표적 사례다. 20세기 초 미국의 대법관 올리버 웬델 홈스는 “만약 다른 어떤 원리보다도 더욱 긴요하게 애착을 요하는 헌법의 원리가 있다면, 그것은 자유로운 생각의 원리다. 우리에게 동의하는 사람들을 위한 자유로운 생각이 아니라, 우리가 싫어하는 생각을 위한 자유 말이다”라고 강조하며 미국의 수정헌법 제1조1가 위상을 갖는 데 결정적인 판결을 내렸다. 하지만 대한민국에서 ‘싫어하는 생각을 위한 자유’는 허위사실유포죄, 명예훼손죄, 업무방해죄 앞에 허무하게 구속된다. 이 지점에서 상충되는 것은 표현의 자유에 대한 권리와 책임이다. 과연 표현의 자유와 책임의 균형점은 어디인가? 표현의 자유를 갈라놓은 평행선 위에서 그 자신도 ‘성기 사진 게시 사건’으로 표현의 자유를 침해당한 고려대 법학전문대학원 박경신(42) 교수를 만났다. 그는 최근 펴낸 <표현·통신의 자유: 이론과 실제>라는 책 속에서 “학술적으로 표현의 자유의 각론을 밝혀내는 것이 중요한 때가 됐다”고 주장했다. 그의 말처럼 대법원에서 무죄 취지의 결정을 받는다면 또 하나의 각론이 추가될 것이다.

1. 불운한 가족사와 전공의 전환

-물리학을 전공했는데 로스쿨에 입학했다.

<한겨레> 보도2대로 서승 일본 리쓰메이칸대학 교수와 연관이 있는 건 사실이다. 바람이 들었다고 표현해야 하나, 과학자가 되든 안 되든 사회에 직접 참여하겠다는 생각을 하고 있었는데 서 교수를 만나 진로를 바꿨다. 법학은 자유롭게 활동할 수 있고 세속적인 지원을 받으면서, 자격(증)에 기대서 할 수 있는 일이라 생각했다. 솔직히 로스쿨은 준비 없이 갈 수 있는 곳이라 택했다. (웃음).

-방북한 누나3 때문에 표현의 자유 운동에 투신했나.

현재 작은누나는 일찍 은퇴해서 미국 뉴욕 북부에서 완전 자연농 농사를 짓고 있다. 누나의 영향을 받았다기보다는 누나에게 영향을 줬던 상황들이 나에게도 영향을 줬다.

-미국 국적이나 병역 문제 때문에 불리한 경우가 있을 텐데.

불리한 점은 느끼지 않는다. 단지 비난하는 분들의 글을 보면 다른 입장 차이로 비난할 문제인데 국적 갖고 트집을 잡는 것 같다. 역으로 부모님에게 고맙다. 15년 동안 미국에서 공부하고 한국 사회에 기여할 수 있는 기회를 열어줬기 때문이다. 한국에 있었으면 과학고를 졸업하고 카이스트 등을 들어가서 대기업에 취업했을 것이다.

2. 표현의 자유가 최선이다

-표현의 자유를 중요하게 생각한 이유는.

이명박 정부 들어 표현의 자유가 위기를 맞아 민주주의가 위협받는 상황이 많아졌다. 이에 대한 각계각층의 대응은 미흡했다.

-국제사회와 비교해서 한국의 표현의 자유 수준은 어떤가.

사적 영역에서는 잘 보장돼 있다. 하지만 공적 영역에서 상당한 제약이 있다. 주변부, 즉 인터넷 댓글 같은 파편화된 정보 전달은 괜찮은데 (파편화된 정보들이) 힘을 얻거나 영화·방송 등으로 나타날 때 상당히 제약돼 있고, 그 이유는 규제 때문이다. 쉽게 말해 인터넷을 통해서 자유로운 소통이 이뤄지는데 이게 위협적인 것이 되면 규제하는 거다. ‘미네르바’가 대표적인 예다. 주변부에서 주류 담론으로 오는 것을 막고 있다.

-최근 <표현·통신의 자유: 이론과 실제>를 출간했다.

지난 5년간 ‘미네르바’, 등 표현의 자유를 위축시키는 사건이 터질 때마다 논문을 써왔다. 출판사의 요청으로 그동안 쓴 논문을 모아 출간하게 된 것이다. ‘이론’에 더해 ‘실제’란 제목을 붙인 이유는 이론만 가지고는 이명박 정부나 박근혜 정부에서 나타나는 표현의 자유 위기에 대응할 수 없기 때문이다. 각론의 부족함을 느끼고, 실제 예를 들며 각론을 쓰고 싶었다.

-표현의 자유를 위해 어떤 행동을 하나.

나는 연애기획자처럼 소송기획자 역할을 하고 싶다. 집회 주체자가 되고 싶은 생각은 없다. 집회나 소송이나 어떤 문제를 공적 담론으로 이끄는 방식인데, 현재 대한민국은 소송을 통한 사회적 해결 방식이 상당히 취약하다. 그런 것들을 더 발전시켜야 한다고 본다.

-기획소송으로 지금까지 판례에 기여한 것이 있는가.

기획한 것 중에 ‘인터넷 실명제’ 소송이 있다. ‘인터넷처럼 사람들이 동등하게 이야기할 수 있는 매체가 없다. 민주주의의 핵심적인 매체다’, 이 말이 헌법재판소 결정에 나오는데 그 결론을 이끌었다고 볼 수 있다. 그 외 진중권 교수의 모욕죄 위헌소송에서도 합헌이 났지만 재판관 3명이 소수의견을 냈고, 프라이버시와 관련해서도 ‘영장 없이 글쓴이의 정보를 포털이 제공하는 것이 불법이다’라는 판례도 나왔다.

-사회적 분쟁을 해결하는 방법이 부족한데, 사회적 특성 때문인가 법률이 미비하기 때문인가.

양쪽 다인 것 같다. 루이 알튀세르의 과잉규정(Over-determination)4 개념처럼 현재는 토대나 상부가 다른 하나를 규정하는 시대가 아니고 서로가 서로를 규정하고 있기 때문에 더 이상 변화가 힘들다고 한다. 사회적 특성과 법률에 대비해보면 일제시대 이후 국민을 위한 사법부가 존재했나 하는 불신이 있다. 그렇다고 해서 사법부의 판결이 모두 나쁘다고는 말할 수 없는데, 워낙 불신이 있으니까 (소송을) 안 하게 되고 좋은 판례들이 나오지 않았다. 이런 변화들은 집회 한번으로 획득하는 방법이 있을 수 있지만 담론을 통한 판례나 문헌으로 남기게 되면 변할 수 없기 때문에, 그리고 한번 기록된 것들은 퇴보하지는 않기 때문에 중요하다. 계몽주의적 생각일 수 있지만 판례가 축적되면 더 개명된 쪽으로 간다. 사법부도 혁명적 낙관성은 아니지만 변혁적 낙관성을 가질 필요가 있다.

-‘사상의 자유시장에서 경쟁을 하면서 진실을 찾아간다’는 이론을 강조했는데 우파의 프로파간다(선전·선동)는 어떻게 봐야 하나.

국가정보원 대선 댓글 개입은 더 많은 표현의 자유가 아니라 그에 대한 더 많은 억압이다. 지금 이 시점에서 필요한 것은 표현의 자유라는 규범을 더욱 고양시켜서, 극소수 사람들이 국민이 낸 세금을 정권 유지·찬탈이라는 목표로 남용하지 못하도록 막는 것이다. ‘견해차에 따른 차별’을 규율할 수 있는 것도 다름 아닌 표현의 자유 원리다.

3. 로스쿨과 변호사 증원

-고려대 로스쿨에 있는데, 로스쿨이 시행된 지 5년째다. 현재 상태는 어떤가.

로스쿨은 변호사 증원을 위한 고육지책이었다. 그 덕분에 변호사 정원제는 폐지됐지만 로스쿨 총정원제(2천 명)가 생기고 변호사시험 합격자를 1500명으로 한정했다. 이 두 가지를 개선하지 않으면 개악이 될 수도 있다.

-변호사 증원을 주장했다.

로스쿨 총정원제는 (고소득 전문 직종들을 위한) 국가후견주의5의 발로다. 변호사를 상위 1%의 똑똑한 사람들만 한다는 건 사법시험 시절 독과점을 유지하기 위한 명분밖에 안 된다. 이에 대해 불신하는 것이다. 변호사 증원은 자유시장에서 경쟁을 시키자는 것이 아니라 국민을 도와줄 사람을 많이 양산하자는 것이다. 지금 국민이 법에 의존하려는데 변호사 수가 너무 부족하다. 경쟁이 아니라 증원을 주장하는 이유다.

-변호사 자유시장 제도가 부자들에게 특혜가 될 수 있다는 우려가 든다.

예를 들어 국가가 법률 비용을 지원해주는 법률보험제도 같은 대안이 있다. 한국은 경제협력개발기구(OECD) 회원국 가운데 인구 대비 변호사 수가 최하위 수준이다. 사회 전체를 위해서 통과해야 하는 의례다. 변호사 수가 늘면 국민을 위한 법률 서비스가 질적으로 고양될 수 있다.

4. 임옥상, 강정… 그리고 표현의 자유

-국립현대미술관 서울관 개관특별전 때 임옥상 화가 작품이 제외됐다.

‘공공자원의 선별적 운용을 통한 표현의 자유 침해’다. 쟁점이 되는 사안에서 공정성의 의무는 국가가 가장 먼저 져야 한다. 예를 들어 4대강 사업의 경우, 나쁜 점도 알려줘야 한다. 더 큰 문제는 4대강 사업 홍보에 예산을 쓰는 것이다. 홍보에 예산을 쓰는 것은 국정원이 댓글을 다는 것과 같다. 국민이 국가의 주인인데 국가가 국민의 생각을 마사지하고 있다. 4대강 사업에 대해 표현의 기회를 선별적으로 줘서 국민의 사상을 조작하려는 의도다. 임옥상 그림을 빼는 것도 같은 맥락이다.

이런 논리로 언론이 양적 균형을 맞춘다면서 논점을 흐리는 경우가 많은데.

방송통신위원회가 (논쟁적 사안에 대해) 공정성 심의를 할 때, 방송에 양적 공정성을 요구하는 문제는 폐지돼야 한다. 국가는 세금을 쓰므로 절대적으로 공정할 필요가 있지만 방송은 세금을 쓰지 않기 때문이다. 방송은 여러 사람의 목소리가 전달되는 통로이자 매체다. 관영방송이라면 중립성 의무가 부여되지만 그 외 방송은 자유롭게 목소리가 나오게 해야 한다. 보통 목소리가 필요한 경우는 변화를 바라는 사람들이다. 힘과 권력을 가진 사람들은 방송이 보도할 필요가 없다.

-하지만 지금의 방송(종합편성채널 포함)은 거대 자본이 장악한 상태다. 양적 균형을 깼을 때 자의적으로 우파만 줄기차게 대변할 수 있는 상황이다.

방송의 지배구조에서 나오는 문제다. 왜곡된 방송의 지배구조를 깨뜨리기 위해서도 더욱 강고한 표현의 자유 논리가 필요하다. 지금 이른바 ‘우파’가 득세하고 있다면 그것은 검찰·국정원 등 국가기관을 매개로 한 공권력의 남용에 기대고 있기 때문이다. 그러한 개입이나 보장 없이 그냥 득세할 수 있었을까?

-제주 강정마을 시위대에 적용한 법은 어떻게 보는가.

시위대에 ‘위력에 의한 업무방해죄’를 적용한 것은 양형을 높이기 위한 야멸찬 법 적용이다. 업무방해죄가 형량이 높기 때문이다. 경범죄를 적용할 수도 있는 사안이다. 한국에만 있는 이상한 법이다. 업무를 방해하는 것 자체가 죄가 된다면, 예를 들어 빵집 앞에 또 다른 빵집이 들어서는 것도 업무 방해가 될 것이다. 핵심은 업무 방해 방법이 폭력이거나 위계일 때 처벌하는 것이다. 또한 위력은 일제의 잔재다. 일본에서 노조를 잡기 위해 만들어졌다. 강정마을의 경우 할머니·할아버지들이 앉아 있는데 누가 공포나 위력을 느끼겠는가? 노조에도 마찬가지다. 설사 40대 노동자들이 앉아 있다 하더라도 그게 공포가 될 수는 없다.

-분단국가의 현실에서 국가보안법에 대해 말해달라.

국제인권기구에서 보안법 제7조(찬양·고무 등)는 폐지하라고 예전부터 권고했고, 노무현 정부 때도 제7조 폐지는 기정사실화돼 있었다. 그런데 인권단체들이 보안법 전체를 폐지해야 한다는 과도한 목표 설정으로 제7조마저 폐지하지 못한 것은 실착이었다. 이석기 통합진보당 의원 사건은 표현의 자유에서 엄청난 퇴보를 이루는 법리의 형성인데, 그 재판에서 유죄가 나오면 제7조는 오랫동안 유지될 것이다. 정치적 관점이 아니라 법리적 관점으로 보면 찬양·고무라는 것이 해악으로 발현될 명백한 위험이 없는데, 유죄가 나오면 명백한 위험 원리를 깨버리는 것이 되기 때문이다.

-국내법의 변화를 위해서는 남북관계도 동시에 변해야 하는 상황이다. 각 기득권이 있는 상황에서 정치적 통일은 부담이 크다. 서로 오갈 수 있고 자유롭게 투자하는 ‘평화 공존’으로 가는 게 맞는 것 같은데. 그게 사실상 통일 아닌가.

똑같이 생각한다. (웃음)

-전자우편 실명제, 인터넷 임시 조치제, 소셜네트워크서비스(SNS) 규제 등 사이버 세계 규제와 표현의 자유는 어떻게 보는가.

인터넷의 진정한 강국은 하드웨어만이 아니라 소프트웨어가 있어야 하는데, 우리는 소프트웨어도 약하지만 규제가 너무 억압적이다. 소프트웨어 산업이 발전하지 못한 이유도 규제 때문이다. 예를 들어 보안 소프트웨어를 규격화함으로써 최선의 보안 시스템이 최악의 보안 시스템이 돼버렸다. 해커들 입장에서는 공인인증서만 탈취하면 모든 은행을 공격할 수 있게 국가가 해법을 제시해주는 상황이다.

-규제하려 들지 마라?

모든 게 그렇지는 않고, 생태계를 만드는 쪽으로 가야 한다. 자꾸 건물(규제)을 만들려고 한다. 인터넷 콘텐츠 삭제·차단 규범도 결국 글 하나 지우는 게 뉴스가 되는 세상에서 실효성은 없고 분노만 키우는 규제가 되고 있다.

-국정원 등 국가기관의 사이버 부대가 여론을 조작하고 여론에 개입하고 있다.

국가기관이 예산을 투입하는 것 자체가 문제다. 특히 선거에서 그렇게 한 것은 국가의 중립성을 크게 훼손한 사건이다. 속된 말로 선거를 할 필요가 없다. 인터넷의 특성을 무시하면서 좋은 규제들은 만들어내지 못하는 상황이다.

-진실 적시에 의한 명예훼손죄, 허위사실유포죄의 위헌성을 주장했다.

‘한국에서 명예훼손 형사처벌은 대부분 정적을 탄압하는 데 남용되고 악용돼왔다’는 것이 국제인권기구의 판단이다. 대표적 사례가 MBC 의 광우병 보도다. 웃긴 게 외국 친구들이 간혹 물어온다. 광우병 감염 가능성이 있다고 해서 처벌했다는데 죄가 뭐냐고. 명예훼손죄라고 답하면 미국산 소가 명예훼손당했느냐고 의아해한다.

-전략적 봉쇄소송(SLAPP·슬랩)6도 정부가 개인에 대한 검열 수단으로 삼는데.

맞다. 어느 나라나 슬랩은 다 있다. 미국에서 특히 많은데 부작용이 커서 반슬랩 규제를 만들어놓았다. 유럽은 슬랩 자체가 많지 않으니까 반슬랩이 없다. 우리는 슬랩은 많고 반슬랩은 없다. 최악이다.

-마지막으로 하고 싶은 말이 있다면.

인간에 대한 믿음이 부족하기 때문에 이른바 선각자들이 먼저 목표(특정 제도나 성과)를 정하고 이를 ‘빨리빨리’ 달성할 것을 요구하는 방식으로 개혁이 이루어져왔다. 사람들이 스스로 더 많이 논의에 참여할 수 있도록 해야 한다. 우리가 벤치마킹하는 선진국들의 인터넷에도 욕설이 넘쳐날 수 있지만 그들이 우리보다 훨씬 더 참여적인 정치를 이뤄내고 있기 때문에 지금 우리보다 앞서 있다고 본다. 정신이 같이 고양되지 않는 발전이나 개혁은 불가능하거나 개악일 뿐이다. 표현의 자유를 통해 서로 설득하고 말로 안 된다면 권위 있는 말, 즉 판결을 통해 동의하는 방식을 만들어야 한다. 표현의 자유가 지속 가능한 공동체를 만드는 유일한 길이라고 생각한다.

대담 한승동 <한겨레> 문화부 기자 sdhan@hani.co.kr

정리 김원일 기자 nirvana@hani.co.kr

사진 탁기형 선임기자 khtak@hani.co.kr

1 미국의 수정헌법 제1조에서는 “의회는 표현의 자유, 출판의 자유를 제한하는 어떤 법률도 제정할 수 없다”고 명시해놓고 있다.

2 <한겨레> 2012년 4월14일치 14면 ‘김두식의 고백- 저항하는 검열자 고려대 박경신 교수’. 이 글에서 박경신 교수는 대학 졸업을 앞두고 미국 하버드대학에 강연하러 온 서승 교수에게서 “최고가 아니라면 동포사회에 물리학자가 그렇게 쓸모 있을 것 같지 않다”는 조언을 듣고 진로를 틀어 로스앤젤레스캘리포니아대학(UCLA) 로스쿨에 진학했다고 밝혔다.

3 1988년 전국대학생대표자협의회(전대협)는 북한 쪽과 8·15 남북청년학생회담을 추진했다. 국내에서는 전대협의 움직임이 원천 봉쇄됐지만 ‘미주청년조국통일협의회’는 남녀 2명의 대표를 북한으로 파견했다. 그중 한 명이 바로 박경신의 작은누나 박미화(당시 활동명 ‘박진아’)다. 임수경씨가 방북하기 정확히 1년 전의 일이다. <한겨레> 위 기사 참조.

4 대표적 마르크스주의자인 루이 알튀세르는 종래 마르크스주의의 경제환원주의에 이의를 제기하기 위해 ‘과잉결정’ 개념을 사용했다. 이 개념은 보통 ‘과잉결정’으로 번역되지만 결정과 규정을 구분하는 데리다의 책에서는 ‘과잉규정’으로 번역되기도 한다. 박경신 교수는 ’과잉결정’ 번역이 도리어 오해의 소지가 있어 좋은 번역이 아니라고 생각해 ‘과잉규정’ 개념을 사용한다.

5 박경신 교수는 2007년 10월26일치 <한겨레> 기고에서 “교육부가 로스쿨 총정원 통제라는 편법을 써서 실질적으로 정원제를 유지하려는 이유는 변호사들을 ‘갑작스러운’ 증원의 충격으로부터 보호하기 위해서이며, 이는 국가후견주의의 발로”라고 주장했다.

6 시민들의 공적 발언 및 참여를 봉쇄하기 위한 소송을 말한다. △박원순 변호사에 대한 국정원의 손해배상 청구소송 △2008년 촛불시위 단체와 시민들에 대한 일부 상인들과 경찰의 소송 △미국 쇠고기 수입업체 에이미트의 배우 김민선씨에 대한 손해배상 청구소송 △정운천 전 농림수산식품부 장관의 에 대한 명예훼손 소송 △KBS의 방송인 김미화씨에 대한 명예훼손 소송 등이 꼽힌다.

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